Feliz Noche de Brujas!

Disfruten un perverso Samhain. ¡Feliz Halloween!

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Sentencias y BDSM (VII), Parte 2

En “Sentencias y BDSM (VII), Parte 1” hemos visto los hechos del caso K.A. ET A.D. c. Belgica, así como las condenas impuestas por los juzgados belgas que motivaron la apelación de los condenados a la Corte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Continuamos en esta parte con los argumentos de dicho tribunal. Si no han leido antes esa parte 1, les recomendamos que lo hagan antes de leer esta.

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EN DERECHO

1. SOBRE LA VIOLACION ALEGADA DEL ARTÍCULO 7 DE LA CONVENCION

(El artículo 7 dice, básicamente, que “No hay pena sin Ley”)

A.       Los argumentos presentados al Tribunal

47. El Gobierno sostiene que la aplicación del artículo 398 del código penal a los hechos de la causa era previsible. Según él, incluso si no existía jurisprudencia publicada sobre la aplicación de esta disposición a las prácticas sadomasoquistas, los principios que rigen la aplicación del artículo 398 estaban bien establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. Según estas, todos los golpes y heridas propinados voluntaria y libremente a una persona son en principio castigables. A este respecto, el móvil sería indiferente, porque ya en esta época estaba admitido unánimente que incluso golpes dados con buena intención eran castigables.

48. No parecía que en la época de los hechos, las prácticas sadomasoquistas estuviesen suficientemente aceptadas en la sociedad, hasta el punto de poder ser consideradas como toleradas por la ley y fueran beneficiarias de una inmunidad penal, como por ejemplo, la cirugía o la práctica de algunos deportes violentos. Así, en una sentencia del 15 de diciembre de 1994, el Tribunal de apelación de Bruselas habia calificado las prácticas sadomasoquistas de «depravadas» basándose en el artículo 380bis antiguo del código penal. Incluso suponiendo que se puedan considerar las prácticas sadomasoquistas como aceptadas por la sociedad y por lo tanto toleradas por la ley, esto no valdría mas que en determinados límites. En este caso, estos limites habían sido claramete excedidos. Por una parte, en efecto, se trataría de prácticas extremadamente violentas y, por otra parte, las reglas normalmente reconocidas para este tipo de prácticas no habian sido respetadas por los demandantes: no solo habían bebido gran cantidad de alcohol durante sus sesiones, lo que les habia hecho perder todo control de la situación, sino que en múltiples ocasiones habían ignorado cuando la víctima gritaba « piedad » y « stop », palabras convenidas entre los interesados para que la víctima parara inmediatamente las operaciones en curso. Los demandantes debían ser concientes de que sobrepasaban los límites normalmente respetados en este ámbito, porque decidieron alquilar lugares privados para no tener que respetar los reglamentos de los clubs que frecuentaban al principio. En resumen, incluso en la hipotesis en que se podría considerar que la ley autoriza implicitamente las prácticas sadomasoquistas ligeras, tales prácticas solo estarían justificadas en los límites de autorización, es decir, respetando las reglas esenciales aplicables en este dominio, y claramente no había sido así en este caso. Los demandantes no podrían haber creído razonablemente que sus prácticas extremadamente violentas no eran castigables.

49. En cuanto a la aplicación del artículo 380bis del código penal a los hechos de la causa, tambien debia haber sido previsible. En su versión en vigor en la época de los hechos, esta disposición castigaba especialmente la incitación a la depravación, la cual concierne, según una sentencia del Tribunal supremo de 30 de abril de 1985 (Pasicrisie 1985, I, 1069), actos de lubricidad o de inmoralidad ajenos a la prostitución, que pueden no ser remunerados y no deben presentar un elemento relevante de la trata de seres humanos. Serian también clasificados como depravación por la doctrina, todas las desviaciones sexuales, entre ellas el bestialismo, la sodomía y el sadomasoquismo. Por otra parte, el elemento moral requerido para la existencia del delito penado por el artículo 380bis, párrafo 1er, 1º, del antiguo código penal, consistiría en la intención especial de satisfacer las pasiones de otro, sin que se requiera la intención de un beneficio para el acusado o para el otro. Así, relaciones heterosexuales y homosexuales, que no serían en principio calificadas de depravación, serían también calificadas como tales cuando estas relaciones se desarrollan en el caso de una explotación comercial. Teniendo en cuenta estos elementos, el primer demandante no podía dudar de que estas prácticas sadomasoquistas con un numero indeterminado de personas desconocidas, mediante remuneración, desarrolladas en el cuadro de una explotación comercial, deberían pasar por actos de depravación y prostitución y, por ello, entrar en el ámbito de aplicación del artículo 380bis antiguo del código penal.

50. Los demandantes por el contrario, alegan que ni el artículo 398, ni el artículo 380bis del código penal eran suficientemente accesibles y precisos para que fuera previsible su condena.

Respecto a la aplicación del artículo 398, ellos subrayan que los actos sancionados se desarrollan en un lugar privado, que han sido ejecutados con el consentimiento de « la esclava », que esta no ha puesto nunca denuncia, ni se ha constituido parte civil en ningún momento del proceso y, además que los actos en cuestión no han provocado ninguna lesión definitiva. Debería admitirse una impunidad penal con respecto a los golpes y heridas implícitamente autorizados o tolerados por la ley. Se podría deducir esta tolerancia de una legislación particular, como por ejemplo, la que rige la práctica de la medicina o el ejercicio de deportes violentos, pero también de la actitud de la sociedad respecto a ciertos actos de violencia. En la época de los hechos, no habia jurisprudencia incriminando actos de violencia cometidos por y entre adultos consentidores en el marco de su experiencia sexual, sea heterosexual, homosexual, transexual o sadomasoquista. En consecuencia, sería necesario, para juzgar el caracter aceptable de las prácticas en litigio, referirse a la sociedad o a la consciencia colectiva. No obstante, el final del siglo 20 se caracterizaba por un importante individualismo y por un gran liberalismo o una gran tolerancia, incluso hacia ciertos actos de violencia que pueden teóricamente ser calificados de golpes y heridas, actos que forman parte del sadomasoquismo. Los demandantes no habrían podido pues prever la aplicación del artículo 398 a este respecto, incluso si algunos de estos actos mostraban un cierto grado de violencia. En efecto, la doctrina citada por el Gobierno dataría bien de antes de la segunda mitad del siglo 20, o sería posterior a los hechos del caso. En cuanto a la jurisprudencia citada, no concernía al mismo tipo de hechos y no sería pertinente en este caso. Finalmente, el segundo demandante recuerda por su parte que el es « ajeno a los actos de sadomasoquismo tales como utilización de agujas y cera ardiente, choques electricos y marcado con hierro al rojo vivo (...) y que no es él quien ha perpetrado actos después del « stop » o « piedad de la víctima ».

Respecto al artículo 380bis del antiguo código penal, el primer demandante indica que hay que tener en cuenta el hecho que no solo su esposa ha consentido en jugar el rol « de esclava » en un club sadomasoquista, sino que ha pedido poder hacerlo. Además, el no había perseguido un fin de lucro ni se había beneficiado de los ingresos obtenidos así por su esposa. Los hechos en cuestión no habían salido de la esfera estrictamente privada, dado que se desarrollaban en un club sadomasoquista. En una sociedad permisiva, liberal e individualista, donde las formas de experiencia sexual colectivas se toleran, el ciudadano medio no ignora la existencia de clubs donde se practica el sexo en grupo o el intercambio de parejas. Lo mismo ocurre con los clubs sadomasoquistas. El simple hecho de que « la esclava » del club sea remunerada no haría de su esposo que le autoriza a jugar este rol sin aprovecharlo, a los ojos de esta sociedad, una persona incitante a la depravación según el artículo 380bis del código penal antiguo. A este respecto, la situación podría ser comparada con la del esposo de una prostituta, el cual no debería ser considerado como señalado por esta disposición. Por otra parte, en cuanto a las casas de depravación y prostitución, las autoridades públicas se muestran muy tolerantes, a pesar del artículo 380bis antiguo, dado que hay gran número de estas casas, y que sus ingresos generan impuestos. Por lo tanto, el primer demandante no habría podido ni debido prever la aplicación del artículo 380bis a los actos cometidos por el en el marco de la organización de su vida conyugal y sexual.

B.       Apreciación del Tribunal

51. El Tribunal recuerda que conforme a su jurisprudencia, el artículo 7 de la Convención no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal con desventaja para el acusado: reconoce también, de manera más general, el principio de la legalidad de los delitos y penas (nullum crimen, nulla poena sine lege) y, por tanto, el que ordena no aplicar la ley penal de manera extensiva en perjuicio del acusado. De ahí que una infracción deba estar claramente definida por la ley. Esta condición se encuentra cumplida cuando el acusado puede saber, a partir de la descripción de la disposición pertinente y, si es necesario, con ayuda de su interpretación por parte de los tribunales, que actos y omisiones comprometen su responsabilidad penal (Veeber c. Estonie (no 2), no 45771/99, § 31, 21 enero 2003).

52. A este respecto, el Tribunal recuerda que no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad penal de los demandantes, apreciación que compite en primer lugar a las jurisdicciones internas, sino examinar bajo el ángulo del artículo 7 § 1 de la Convención si, en el momento en que fueron cometidas, las acciones de los demandantes constituían infracciones definidas con suficiente claridad y previsibilidad por el derecho nacional (...).

(...)el Tribunal debe de verificar la compatibilidad con la Convención de los efectos de la interpretación que se haya hecho. La tarea que le corresponde es pues asegurar que, en el momento en que un acusado ha cometido el acto que ha dado lugar a las persecuciones y a la condena, existía una disposición legal que designaba el acto como castigable(...).

54. El Tribunal constata de entrada que el texto mismo de las disposiciones litigiosas no está cuestionado en este caso. La argumentación de los demandantes se refiere esencialmente a la existencia de una tolerancia que se habría desarrollado en una « sociedad permisiva, liberal e individualista », donde formas de experiencia sexual colectiva serían toleradas y donde el ciudadano medio no sería ofendido por algunas de ellas. Esta tolerancia sería, en opinión de los demandantes, de tal tipo que los induciría a considerar que sus prácticas no serían susceptibles de ser penalmente reprochables en base a los artículos 380bis y 398 del código penal.

55. En opinión del Tribunal, no se debería asignar, como lo hacen los demandantes, una importancia determinante a la ausencia de precedentes de jurisprudencia comparables, tratándose de golpes y heridas. Las prácticas en cuestión eran tan violentas – y sin duda tan raras - que la ausencia de jurisprudencia pertinente no debería apenas sorprender. La ausencia de precedentes no puede ser una circunstancia que impida a las autoridades nacionales intervenir. En caso contrario, daría lugar a la paradoja de que una práctica (sadomasoquista o no) violenta y rara, sean las que sean sus consecuencias, tiene oportunidad de escapar a la aplicación de la ley penal. Los demandantes no podían pensar que el consentimiento de la víctima pudiera constituir una causa de justificación susceptible de « neutralizar » el elemento legal y, por tanto, afectar su existencia dado que el consentimiento de la víctima de la infracción no constituye una causa de justificación propiamente dicha. El primer demandante, magistrado, no podía ignorar este principio bien establecido que el tribunal penal de Anvers reafirmó en su sentencia del 30 de septiembre de 1997 y al que el Tribunal supremo se refiere en su sentencia del 6 de enero de 1998, decidiendo que « el consentimiento de la víctima no anula ni el carácter ilegal de los hechos, ni la culpabilidad del autor y, por tanto, no constituye una causa de justificación ».

56. Es verdad que la jurisprudencia estima que existen casos específicos de autorización – explícita o implícita – por la ley de acciones o comportamiento que pueden ser calificados de golpes y heridas. Si bien se puede deducir de las decisiones tomadas en este caso por el tribunal penal y el Tribunal supremo que la ley no sanciona toda práctica sadomasoquista, tales prácticas no podían sin embargo ser justificadas en derecho interno más que si actúan en los límites de la autorización de la ley, es decir en el respeto de las reglas aplicables en ese dominio. Tal no es el caso en cuestión y los demandantes, en particular el primero como magistrado, debía de saberlo.

57.  A este respecto, a los ojos del Tribunal, se deben tomar dos elementos en consideración en el caso en cuestión. Por una parte, parece que las reglas normalmente reconocidas para este tipo de prácticas no han sido respetadas por los demandantes: no solo se consumían grandes cantidades de alcohol durante las sesiones, lo que les hacía perder todo control de la situación sino que además ellos ignoraban cuando la víctima gritaba « piedad » y « stop », palabras convenidas entre los interesados para detener las operaciones. Por otra parte, los demandantes han alquilado lugares privados para entregarse a sus prácticas, porque sabían que estaban prohibidas por el reglamento de los clubs de sadomasoquismo que frecuentaban hasta ese momento. Hay que tener en cuenta que los propietarios y gerentes de estos clubs eran y son, como consecuencia de sus actividades, expertos en evaluar los diversos riesgos que pueden comportar las prácticas sadomasoquistas.

 58. El Tribunal deduce por lo tanto que los demandantes no podían ignorar el riesgo de prisión por golpes y heridas al que se exponían. Recuerda por otra parte, que los demandantes son respectivamente profesionales de Derecho y Medicina.

60. (...)el Tribunal estima que las jurisdicciones nacionales no han excedido los límites de una interpretación razonable de las disposiciones legales aplicables.

61. Por lo tanto, no ha habido violación del artículo 7 de la Convención.

En “Sentencias y BDSM (VII), Parte 3”, continuamos con esta sentencia, concretamente en los aspectos relacionados con el Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Sentencias y BDSM (VII), Parte 1

Siguiendo con la recopilación de sentencias relacionadas con las prácticas sadomasoquistas, vamos a comentar hoy una sentencia que, pese a no haber sido dictada por un juzgado español, es de gran importancia para nosotros.

La sentencia fue emitida por El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección primera) el 27 de enero de 2005 (publicada el 17 de febrero de 2005). Por tanto, sienta jurisprudencia de obligado cumplimiento para los estados miembros y fija la posición de la justicia europea en cuanto a las practicas sadomasoquistas consensuadas.

La mayoría de nosotros conocimos el caso cuando en el año 2009 la historia fue llevada al cine con el título “SM Rechter” (Juez S/m). En la web de Filmaffinity podemos leer la siguiente sipnosis:

Película basada en un caso real ocurrido en Bélgica en 1997. Un juez entra en el mundo del sadomasoquismo por satisfacer la necesidad imperiosa de su mujer de cumplir sus fantasías masoquistas. Las cosas se complican por intereses políticos, venganzas personales, etc., que convierten su matrimonio un caso de violencia, absolutamente falso, que llevar a juicio.

Sin embargo de la lectura completa de la sentencia en la que aparecen hechos y sucesos que no vemos en la película o lo hacen de forma edulcorada, no cabe por menos poner en tela de juicio que en realidad fuese así o lo fuese en su totalidad.

La sentencia consta de 26 páginas, en las que los recurrentes solicitan amparo al TEDH al considerar que se habían vulnerado varios artículos de la Convención Europea de Los Derechos Humanos y el Tribunal les responde. Con la intención de aligerar la lectura nos centraremos en aquello que guarde relación directa con nuestra temática de interés y la publicaremos en tres partes, más una cuarta en la que se analizara la jurisprudencia sentada. Si les interesa la lectura completa de la misma, pueden consultarla –en Francés- en el buscador de sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos (Hudoc). Como anteriormente, las partes en cursiva están extraidas literalmente de la sentencia judicial y los destacados son nuestros. Recomendamos, no obstante la lectura íntegra de la misma, dado que los fragmentos aquí expuestos son, necesariamente, incompletos.

AFFAIRE K.A. ET A.D. c. Belgique / CASO K.A. ET A.D. c. Belgica

En el origen del caso se encuentran dos demandas (nos 42758/98 et 45558/98) dirigidas contra el Reino de Bélgica que dos residentes de este Estado , MM. K.A. y A.D. (« los demandantes »), habían recurrido a la Comisión europea de los Derechos Humanos (« la Comisión ») los días 3 de julio de 1998 y 24 de diciembre de 1998 respectivamente, en virtud del antiguo artículo 25 de la Convención de salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (« la Convención »).

EL HECHO

LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

Los demandantes nacieron respectivamente en 1945 y en 1949. El primero era magistrado y reside en Duffel (Bélgica). El segundo es médico y reside en Herne (Bélgica).

10. De 1990 a 1996, los demandantes frecuentaron un club sadomasoquista cuyos propietarios fueron objeto de una investigación judicial que se extendió a los demandantes. Ellos se vieron entonces remitidos al tribunal penal de Anvers por aplicación del privilegio de jurisdicción definido en el artículo 479 del código de instrucción criminal, ya que el primer demandante era juez en el tribunal de primera instancia de Malines.

11. El 30 de septiembre de 1997, el tribunal penal de Anvers reconoció a los demandantes, junto con otras tres personas, culpables de golpes y lesiones voluntarias (artículos 392 y 398 del código penal) y, en lo que concierne al primer demandante, de incitación a la prostitución (artículo 380bis, § 1 del antiguo código penal). El primer demandante fue condenado a un año de prisión y 100 000 francos belgas (BEF) (2 478 euros (EUR)) de multa con suspensión, acompañado de la prohibición de ejercer durante cinco años cualquier función, empleo u oficio público (artículo 31, 1º, 3º, 4º et 5º del código penal). El segundo demandante fue condenado a un mes de prisión y 7 500 BEF (185 EUR) de multa con suspensión.

12. En lo que respecta a los golpes y lesiones, el tribunal penal constató una escalada de las prácticas sadomasoquistas del primer demandante con su esposa, y distinguió cuatro fases en esta evolución. Mientras que la pareja, al principio, la practicaba de forma inofensiva en el domicilio conyugal (primera fase), él se dedica, después de algún tiempo a frecuentar un club (segunda fase), después otro (tercera fase), en el que las prácticas eran más violentas, para finalmente, dedicarse a prácticas de extrema violencia en locales especialmente alquilados y acondicionados a este efecto por los interesados (cuarta fase), mientras que el reglamento de los clubs frecuentados anteriormente prohibían éstas. El tribunal penal consideró que las prácticas constitutivas de la primera fase eran mucho menos graves y tuvieron lugar en circunstancias que no requerían la intervención del juez penal. En cuanto a las prácticas que tuvieron lugar durante la segunda y tercera fase, el dossier no contenía datos precisos respecto al comportamiento del demandante en esta ocasión, de modo que no se podía emitir ninguna condena al respecto.

13. Por contra, la naturaleza de las prácticas durante la cuarta fase, era conocida, porque estas prácticas habían sido grabadas en cintas de video que se habían confiscado durante la instrucción: Se veía en ellas a los acusados utilizar agujas y cera ardiente, golpear violentamente a la víctima, introducir profundamente una barra hueca en su ano, vertiendo cerveza para hacerla defecar, izarla suspendida por los senos, y una cuerda que cuelga entre las piernas, aplicarle descargas eléctricas, quemaduras y heridas, coserle los labios vulvares e introducirle en la vagina y el ano, vibradores, su mano, su puño, pinzas y pesos.

14. Así, por ejemplo, algunas escenas grabadas en vídeo muestran a la víctima aullando de dolor mientras que los acusados continúan izándola por los senos, mediante una polea, la azotan y después el látigo concede importancia a los senos. En otra escena, la víctima se ve izada con una cuerda y los acusados le ponen pinzas en los pezones y en los labios vulvares, para a continuación administrarle durante varios segundos descargas eléctricas, hasta que la víctima pierde la conciencia y se desmaya. En otra grabación la víctima es marcada con hierro al rojo vivo.

15. El tribunal penal remarcó también que varias veces, los acusados ignoran totalmente que la víctima gritaba « piedad ! », palabra mediante la cual se había convenido entre los interesados que la víctima podía poner fin inmediatamente a las operaciones en curso. Así por ejemplo, la víctima, suspendida, se veía clavar agujas en los senos (al menos siete agujas en cada seno), los pezones, el vientre y la vagina, después introducir una vela en la vagina, después azotar los pezones. Cuando ella aullaba de dolor y gritaba «piedad ! » llorando, los acusados continuaban clavándole otras agujas en los senos y en los muslos, hasta el punto de que uno de los senos comienza a sangrar. Poco después, la víctima, que estaba entonces suspendida por los pies, se veía administrar cincuenta latigazos, mientras que se derramaba cera ardiente sobre la vulva después de clavarle agujas en los senos y los labios vulvares.

16. Incluso si estos hechos no han dejado secuelas permanentes, aparte de algunas cicatrices, eran, en opinión del tribunal penal, de una gravedad particular y susceptibles de producir heridas y lesiones serias, dada la violencia utilizada en esta ocasión así como el dolor, la angustia y la humillación infringidas a la víctima.

17. El tribunal penal hizo notar además que durante sus sesiones, y contrariamente a la norma en este ámbito, los demandantes bebían siempre grandes cantidades de alcohol, lo que les hacía perder rápidamente todo control de la situación.

18. Para el tribunal penal, estos hechos presentaban todos los elementos constitutivos del delito penado en el artículo 398 del código penal, que castiga el hecho de infringir voluntariamente golpes y lesiones a otra persona. En efecto, tratándose del elemento « voluntario », exigido en el artículo 392 del código penal, basta, para poder concluir en su presencia que la intención del delito fue general, lo que quedaba plasmado por la circunstancia de que los acusados habían actuado con pleno conocimiento del hecho de que sus actos estaban prohibidos por el código penal. El artículo 392 no exige que los acusados hayan tenido además la intención de infringir un daño a cualquiera, y los efectos de esta disposición no quedan neutralizados por el hecho de que los acusados están actuando con buena intención, con el fin de procurarse placer sexual.

19. Para que se aplique el artículo 398, no se requería tampoco que los golpes y lesiones en causa hubiesen provocado lesiones corporales temporales o permanentes, situación legislada en otra disposición, el artículo 399 del código penal. En cuanto al consentimiento dado por la víctima, no se podía considerar, en esencia, causa de justificación, dado que la ley penal es de orden público, y que el bien protegido por el artículo 398, la integridad física, es un derecho fundamental del cual solo el legislador puede reducir las exigencias en algunos casos. Como mucho, el consentimiento de la víctima podría servir como excusa e influir sobre la pena a pronunciar.

20. En opinión del tribunal penal, los acusados no podían escudarse en el desconocimiento de la ley, dado que toda persona prevenida y razonable habría debido darse cuenta de que hechos tan serios, cometidos en circunstancias parecidas, incluso en el marco de prácticas sadomasoquistas, estaban castigados por el derecho penal, como testimoniaba por otra parte el hecho de que los acusados no habían podido dedicarse a estas prácticas en los clubs que frecuentaban, debido a la violencia que las acompañaba, sino que habían tenido que alquilar y acondicionar especialmente locales con este fin. El hecho de que se hubiera convencido a los interesados de lo contrario y la ausencia de jurisprudencia clara en la materia no cambiaba nada.

20. Finalmente, el primer demandante no podría argumentar el alcoholismo de la víctima para invocar un determinado estado de necesidad, ya que, como juez, debía haber buscado una solución responsable al problema, en lugar de participar en la escalada del grado de violencia que acompañaba las prácticas, lo que se explicaba, sin duda, por su propio problema de alcoholismo.

22. Además, como médico, el segundo demandante habría debido aportar una ayuda terapéutica a la víctima, en lugar de contribuir, también él, a la escalada, cosiendo los labios de la víctima y pretendiendo que se trataba de un acto médico que favorecía su bienestar físico y social.

23. Preguntándose sobre el carácter castigable de los hechos, en base al artículo 8 de la Convención, el tribunal penal emitió primero dudas, pero sin responderlas, sobre el punto de saber si los hechos cometidos fuera del domicilio conyugal (fases 2 a 4) podían ser considerados como correspondientes a la « vida privada » en el seno de esta disposición. De cualquier manera, consideró que la moral pública y el respeto de la dignidad de la persona humana imponían límites que no deberían ser franqueados basándose en el « derecho a disponer de sí » o en la « sexualidad consensuada». Incluso en una época caracterizada por el hiperindividualismo y una tolerancia moral acrecentada, incluso en el tema sexual, las prácticas que se desarrollaban durante la fase 4 eran tan graves, chocantes, violentas y crueles que atentaban contra la dignidad humana y no podrían en ningún caso ser aceptadas por la sociedad. El hecho de que los acusados insistieran en que solo era una forma de experiencia sexual en el marco ritual del juego sadomasoquista entre personas mayores consentidoras y en un lugar cerrado, no cambiaba nada.

24. Además, según el tribunal penal, que se refería a este respecto a la sentencia Laskey, Jaggard y Brown c. Inglaterra, la gravedad de los golpes administrados durante la fase 4 y el peligro potencial de heridas y lesiones resultantes justificaban igualmente la intervención del legislador desde el punto de vista de la salud pública, lo que por norma debía excluir cualquier tolerancia implícita del legislador en la materia. En consecuencia, los hechos en cuestión caían de lleno en el campo de aplicación de las disposiciones en cuestión.

25. Finalmente el tribunal penal estimó establecido que el primer demandante era también culpable de incitación a la perversión y la prostitución según el artículo 380bis, § 1, del código penal, dado que él mismo había propuesto a los responsables de un club sadomasoquista que su esposa se entregara allí como   «esclava» y mediante remuneración a prácticas muy violentas, que había consentido implícitamente a la publicación de anuncios con este fin y había proporcionado una ayuda material, llevando algunas veces a su esposa al club en cuestión y yendo siempre a buscarla y recibir el dinero, y todo esto durante meses.

Es importante destacar que las condenas recurridas (a las que se hace referencia en el punto 11) se basaron en el Código Penal vigente en Bélgica en el momento de los hechos, concretamente y en lo que respecta al Sadomasoquismo, en los artículos 380, 392 y 398. que en esencia castigan a “cualquiera que, para satisfacer las pasiones de otro, haya contratado, arrastrado, obligado o retenido, con vistas a la prostitución o la perversión, incluso con su consentimiento, a una persona adulta; (...)”, responsabilizan al autor de lesiones intencionadamente causadas independientemente de sus intenciones y circunstancias y no contemplan en modo alguno el consentimiento de la víctima.

“está generalmente admitido que el consentimiento de la víctima de la infracción no constituye una causa de justificación propiamente dicha, que conferiría al autor del acto de algún tipo de inmunidad penal.”

( Continúa en “Sentencias y BDSM (VII), Parte 2” )

Halloween en el Jardin Secreto de Valencia - 31 de oct.'16

Este resumen no está disponible. Haz clic en este enlace para ver la entrada.

Vídeo "Manual de la Buena Gatita" (humor fetish)

Os presentamos "Manual de la Buena Gatita" corto de humor fetish escrito por Abi Shibari y co-dirigido por ella y Arima Black. No podemos insertar el vídeo así que tendréis que pinchar en el link... y ojo si estáis en el trabajo o algún entorno delicado, que el sonido se pone calentito durante el decálogo de la buena gatita.

http://vivex.tv/premios_bonobo/corto/17

Se presentan a concurso, así que si os gusta y queréis apoyar la iniciativa de una vecina alicantina, no olvidéis votar pinchando en los "planetitas" que salen bajo el vídeo.

 

 

 

Asociación BDSM "JARDIN SECRETO" de Valencia

Desde hace ya unos meses se está organizando en Valencia una nueva asociación BDSM con local propio, "Jardín Secreto". A través de las fotografías que han ido compartiendo en los perfiles sociales hemos sido testigos del esfuerzo de sus impulsores en la construcción de este nuevo espacio, ladrillo a ladrillo y mueble bedesemero a mueble bedesemero, y el resultado está resultando de lo más tentador.

Copiamos el mensaje publicado por la Señora AkAsshA recientemente, informando sobre el proyecto. Estaremos atentos al inicio de eventos y la inauguración oficial.

Para los que desconozcan el tema en Valencia tenemos la asociación BDSM jardín secreto, de la cual soy presidenta, asociación legalizada por la Generalitat valenciana, contamos con abogados que son miembros de la comunidad por si necesitan gestionar algún problema derivado de la práctica BDSM.

En breve vamos a inaugurar un local específico BDSM que aunque es para socios, siempre tendremos puertas abiertas a los amigos y afines, pero siempre bajo contacto previo. Quiero decir con esto que cualquier desconocido que toque al timbre no tendrá acceso al local, previamente ha debido comunicar su intención de asistencia al correo asociacionjardinsecreto@gmail.com, a cualquier miembro de la junta directiva o a cualquier socio amigo y que ellos comuniquen de vuestra intención de asistir al local.

Con esto queremos evitar que extraños, curiosos o cazadores de carne tengan el acceso fácil, además de controlar el aforo para no estar incómodos y apretados.

Estamos poniendo toda nuestra ilusión en crear un local estupendo que sea nuestra casa, no es un local para lucrarse, es la casa de nuestra asociación.

Esperamos veros por aquí.

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Podéis encontrar Jardín Secreto en distintas redes y comprobar en las fotografías que comparten cómo va la cosa. Si habéis frecuentado el Fetish Café de Domina Zara,... tal vez reconozcáis más de un accesorio:

fetlife --> https://fetlife.com/groups/148412

facebook --> https://www.facebook.com/groups/1036989159689187/

twitter --> @JardinSecretoSM

Fiesta de Halloween en el PapuaFetish de Alicante, el 28 de octubre

 

Este viernes el PapuaFetish propone una noche bedesemera de terror, acorde a las fechas.

"Noche de Halowwen, noche de brujas, demonios, bedesemeros, esta es una noche de miedo asi que os esperamos con vuestras mejores galas para disfrutar una noche diferente con mordiscos, azotes y torturas,

Precio entrada 15€ con una consumición.

para mas informacón Dr. wax: 636.30.69.78"

Evento en facebook: https://www.facebook.com/events/617590518420899/

....

De paso recordamos:

• INTRAMURS – Valencia, 20-30 de octubre 2016

INTRAMURS - Valencia, 20-30 de octubre 2016

INTRAMURS es un proyecto para promocionar las artes escénicas dentro del espacio delimitado por los muros de la ciudad de Valencia: música, teatro, performances, danza, exposiciones.... El año pasado ya acogió actividades organizadas por el Sessantanove, y este año el Club Social 69 vuelve a estar presente

• viernes 21: taller de iniciación al Shibari


• domingo 23: taller de lubricantes naturales


• lunes 24: cineforum "La Montaña Sagrada"


• miércoles 26: taller de iniciación al Shibari


• viernes 28: taller de Shibari avanzado


• domingo 30: taller de lubricantes naturales

Es posible que el colectivo participe en otras actividades, pero esta son las que se desarrollan en su local y hemos identificado en el programa.

http://valenciabonita.es/2016/10/20/arranca-intramurs-el-festival-gratuito-que-abarca-todas-las-artes-contemporaneas-en-valencia/

También es posible que durante INTRAMURS se desarrollen exposiciones, eventos, talleres, etc. que también sean de interés (bueno, de interés serán muchas... nos referimos principalmente a exposiciones y actividades de corte erótico)

https://www.facebook.com/intramurs/

Sentencias y BDSM (VI)

 

La sentencia que vamos a compartir hoy no está relacionada específicamente con el BDSM (o sadomasoquismo consensuado), pese a que en la misma se hace referencia al mismo. Pero consideramos que puede ser relevante como contrapunto de la anterior sentencia que publicamos - Sentencias y BDSM (V) -, debido a la similitud de los hechos juzgados y al argumento de “Error Invencible” que, si bien en la sentencia anterior, en virtud de las pruebas, testimonios y antecedentes, sirvió para absolver completamente al acusado, en esta otra no obtuvo ese mismo desenlace.

Como de costumbre, las partes en cursiva están extraídas directamente de la sentencia, siendo nuestros los destacados en las mismas.

La sentencia es la 99/2001 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 02/11/2001. Nº ROJ – ECLI : SAP IB 2567/2001 - ECLI:ES:APIB:2001:2567

Resumen:

 II. HECHOS PROBADOS

Se declara probado que el procesado XXXX, mayor de edad, en cuanto nacido el 23 de diciembre de 1961, y sin antecedentes penales, obre las 13,00 horas del día 3 de diciembre de 1999, acudió al domicilio de su antigua compañera sentimental, YYYY , sito en la calle DIRECCION000 NUM001 A de San Luis (Menorca), iniciando con ella una conversación sobre los motivos por los que poco tiempo antes habían llegado el la ruptura de sus relaciones, si bien en un momento dado el procesado requirió a YYYY para volver a tener una relación sexual y, ante la rotunda negativa de ésta, el acusado, ya en el salón del domicilio reseñado, se sacó el cinturón de sus pantalones consiguiendo con él atar las manos de YYYY a su espalda (haciendo dos lazos, uno pasando un extremo del cinturón por la hebilla, y el otro anudándolo a la otra muñeca), para, tras forcejear con ella, lograr bajarle los pantalones y las bragas, cuya goma llegó a romper en ese forcejeo, tirándola boca abajo, lateralmente, sobre uno de los sofás (el más pequeño); ya en esa posición consiguió vencer definitivamente su resistencia y la penetró vaginalmente. Con posterioridad, el procesado mantuvo a YYYY todavía sujeta con el cinturón durante unos breves instantes para finalmente soltarla y marcharse del lugar.

El Ministerio Fiscal calificó estos hechos como un delito de agresión sexual, solicitando 9 años de prisión para el acusado.

Por su parte la defensa del acusado solicitó su absolución, negando los hechos o, en todo caso, alegando que no se llegó a penetrar a la mujer, que hubo una tentativa con desestimiento voluntario de la consumación y que el acusado actuó con error invencible sobre la real oposición de la mujer.

A lo largo de la sentencia, el Tribunal analiza los testimonios, las pruebas y los hechos probados, considerando que se trata de un delito de asalto sexual, en modalidad de violación:

“por el hecho de haber el autor accedido carnalmente por vía vaginal contra la voluntad de la víctima, venciendo su resistencia mediante violencia, a la vez que intimidación, ejercidas sobre la misma; porque violencia intimidatoria es el esgrimir el cinturón, atarla con él las manos a la espalda y forcejear para conseguir bajar los pantalones y bragas de la mujer, y penetrarla vaginalmente. Si no hubo una intensa y fuerte resistencia fue debido a lo inútil de la misma, vista la corpulencia del varón en contraste con la aparente fragilidad de la chica, y atendido además a que aquél le indicaba que si gritaba nadie la creería porque habían sido pareja y que, si no se estaba quieta, le iba a romper el brazo.”

En cuanto a si hubo desestimiento voluntario, rechazan esta hipótesis ya que, si no hubo penetración fue por que no consiguió la erección del pene.

XXXX , en la versión dada a la Guardia Civil reconoció que mantuvo relaciones sexuales no consentidas con YYYY , que se había quitado el cinturón y la había atado con él las manos a la espalda, que forcejearon varias veces por los pantalones, que consiguió bajárselos y lo propio hizo él con los suyos, y que días antes "en un momento de cabreo" dio un puñetazo a la puerta y la rompió un poco; cuando a preguntas del Letrado que le asistía en esa su primera declaración contestó que no había agredido a YYYY queda claro, por mucho que se quiera hacer ver lo contrario, que lo que quería decir es que no le había pegado o golpeado, pero en nada desdice o desdibuja la claridad de sus anteriores manifestaciones.

No fueron esas unas declaraciones prestadas en un estado de confusión mental; sabía perfectamente lo que le iban a preguntar y lo que iba a contestar; había preparado sus contestaciones cuidadosamente, porque conocía cuándo ella lo había denunciado, fue detenido al día siguiente (a las 13,00 horas) y se le tomó declaración al otro; tiempo tuvo pues para reflexionar y pensar en lo que iba a decir.

Esas manifestaciones efectuadas en el atestado policial fueron ratificadas, al día siguiente de haberlas prestado, ante el Juez de Instrucción y continuó reconociendo, a expresas preguntas del Instructor, lo que ya había dicho a la Guardia Civil, disfrazando los hechos y enfatizando los extremos que consideraba le podían favorecer; en este sentido nos llama la atención el hincapié que hizo en que, por no tener el pene erecto, no hubo penetración.

Creyó seguramente que la circunstancia por él realzada de que no hubiera llegado a penetrar a la chica sería determinante y suficiente para evitar la prisión; como ello no fue así hubo de buscar otras tácticas, y a ello obedece la indagatoria que prestó más de cinco meses después de ocurridos los hechos, ya en libertad provisional (pero tras haber estado hasta marzo en prisión), en Vilanova y la Geltrú, a presencia del Letrado que desde entonces le ha defendido; en esta indagatoria ya varía su anterior versión, e introduce un nuevo dato, al que para nada había aludido anteriormente; nuevo dato que es el de que las relaciones sexuales con YYYY habían tenido un cierto tinte sadomasoquista, lo que ayudaría a mantener la tesis finalmente esgrimida como defensa de que creía que ella estaba deseando esa concreta relación sexual, con ciertas dosis de violencia (con el manejo del cinturón y el empleo de una jerga machista); asimismo, y para desacreditar a la denunciante, enfatizó que ella lo que quería era retenerlo a toda costa y que despechada, al no lograrlo, decidió poner la denuncia.

XXXX, teniendo que reconocer que algo había pasado, claramente ha ido acomodando su versión a su conveniencia; y lo ha hecho, desde el principio, con una total sangre fría y haciendo gala de un desparpajo más que notable; y nos ha llamado la atención, al leer el sumario después de celebrado el juicio, la coincidencia de nuestra impresión con las consideraciones del informe del psicólogo del Centro Penitenciario de Palma, en el sentido de que observó "una cierta frialdad emotiva, ausencia de nerviosismo y falta de sinceridad y empatía" (folio 187).

Continúa la sentencia describiendo y comparando otros hechos relevantes así como los testimonios, explicando las razones por las que otorgan una alta credibilidad al de la víctima y muy poca al del acusado, hasta llegar a valorar si en verdad se trataba de una relación sexual de tipo sadomasoquista en la que el acusado no fue capaz de discernir adecuadamente si contaba o no con el consentimiento de la víctima:

En otro orden de ideas, la Defensa ha intentado una prueba tendente a acreditar unos gustos de YYYY en materia sexual que se acomodarían a La tesis de que XXXX creía que lo que estaba haciendo (el atarla con el cinturón y decirle alguna que otra palabra fuerte) era lo que le gustaba a YYYY ; a tal fin han declarado una serie de testigos que lo único que tenían en común es un conocimiento y trato muy breve y superficial con YYYY, y que pretendían que fuera amable o tolerante con ese concreto episodio; todos han coincidido en el enfado de ella ante el requerimiento e insistencia de ellos, enfado que era natural porque sí ha quedado claro que YYYY pretendía que no se conociera lo ocurrido (hasta el punto de no haberlo contado más que a sus mejores amigas y a su hermano), lo que explicaría las contestaciones desabridas que recibieron los interlocutores.

Respecto de los supuestos gustos por las relaciones masoquistas de YYYY que dos testigos han afirmado que ella les contó o dio a entender, la única explicación es que, o bien no entendieron lo que ella les contó (en todo caso, no parecieron ser personas con las que YYYY pudiera prestarse a confidencias), o bien han querido ayudar a XXXX ; lo cierto es que ninguno de ellos debieron haber hablado con YYYY más tiempo que el que le dedicaron los peritos que han emitido el informe sobre la personalidad de la víctima, precisamente a petición expresa de la Defensa, bien que su resultado haya sido el contrario al pretendido; ambos peritos fueron claros y tajantes, primero por escrito y después ampliando su informe ante este Tribunal en el juicio, donde especificaron que, explorada convenientemente, no encontraron signos de inverosimilitud ni nada parecido al sadomasoquismo; todas las conclusiones de los peritos avalan la coherencia y crédito de la versión de la víctima. No existió pues el error alegado por la Defensa.

Tampoco tiene mayor significación la circunstancia de que YYYY no gritara pidiendo auxilio; ella misma lo dijo ante el Juez de Instrucción, al señalar que no gritó porque él le dijo que nadie la creería (porque habían sido pareja) y que si gritaba, le rompería el brazo; la dinámica de los hechos no se prestaba a que ella se pusiera a gritar.

Finalmente, el Tribunal condenó al acusado por un delito de violación “sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal” a una pena de siete años y seis meses de prisión.

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En el PapuaFetish de Alicante este viernes Sacrifican una Virgen - 21 de oct.'16

Copiamos de facebook la información sobre la fiesta que tendrá lugar en el Papúa Fetish de Alicante este próximo viernes y durante la cual se sacrificará una virgen (bueno... algo así. Y a lo mejor no tan virgen, a saber):

No te pierdas esta fiesta bestial.

El próximo viernes sacrificamos -figuradamengte, claro- una virgen vestal. Pero creo que podéis estar más que tranquilas la mayoría de las que vengáis.

Será este viernes 21 de octubre en nuestro espacio BDSM en Alicante, en Papúa Fetish, a partir de la 22 h.

Mira dónde estamos http://papuafetish.blogspot.com.es/p/donde-estamos.html

Teléfono de contacto llamando o enviando whatsapp al 636 30 69 78 (Dr. Wax).

Evento en facebook: https://www.facebook.com/events/1211283482269585/

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De paso aprovechamos para recordar que el próximo sábado 22 tendrá lugar el encuentro periódico de Las Tardes de Alicante. Hace un par de cafés este grupo utilizó como punto de partida para su debate nuestro texto "De pactos, consenso y malos tratos". No sabemos a qué conclusiones llegarían pero el debate dio de sí hasta las 9 de la noche; una lástima no haber podido estar presentes.

Bibliografía bedesemera por el #DiaDeLasEscritoras

Ayer se celebró en nuestro país El Día de la Escritora,  iniciativa de la Biblioteca Nacional de España, la Asociación Clásicas y Modernas y la Federación Española de Mujeres Directivas (FEDEPE) para compensar la discriminación histórica de las mujeres en la literatura. El objetivo es visibilizar a las mujeres autoras y promocionar la lectura de sus obras.

Podemos pensar que leemos sin tener en cuenta el género del autor (tal vez ni siquiera nos enteramos de quién escribió esa novela que nos engancha) y que por tanto no existe sexismo en nuestros hábitos lectores, pero lo cierto es que leemos por disponibilidad. Y, sin tener que remontarnos a las autoras clásicas (prácticamente anuladas de la historia de la literatura) aún hoy la disponibilidad de obras en bibliotecas y librerías no es la misma, por lo que las oportunidades del lector a la hora de escoger no son paritarias. Se publica más, promociona más y difunde más a los autores que a las autoras.

Desde nuestro twitter quisimos subirnos al barco del #DiaDeLasEscritoras y lanzamos unas cuantas recomendaciones de obras relacionadas (más o menos) con el BDSM, escritas por mujeres. Estas son las que salieron, entre las que se nos ocurrieron a voz de pronto y alguna sugerencia de otras twiteras.

- "Historia de O", de  Pauline Réage
- "La Atadura", de Vanessa Duries
- "Crónica de los Sentidos", de Marisa Abad
- "Soy un Sueño", de Domina Zara
- "Ceremonia de Mujeres", de Jean de Berg
- "La Imagen" de Jean de Berg o Jeanne de Bery, pseudónimos de Catherine Robbe Grillet
- "Las Edades de Lulú", de Almudena Grandes
- "La Pianista", de Elfriede Jelinek
- "Sin Mirar Atrás", de Ana Karen Blanco
- "Una defensa del Masoquismo" de Anita Phillips
- "El Otro Lado del Sexo" de Valerie Tasso
- "Nueve semanas y media", de Elizabeth McNeill.
- "La Bella Durmiente", trilogía de Anne Rice con el pseudónimo de A. N. Roquelaure.
- "Ética Promiscua", de Dossie Easton y Janet W. Hardy
- "La Sumisa Insumisa", de Rosa Peñasco
- "30 noches con Olivia" de Noe Casado

Fue algo improvisado así que seguro que faltan muchas (como por ejemplo las "50 sombras..."). Les invitamos a indicarnos títulos y autoras que conozcan, y prometemos completar este listado con sus sugerencias. ¿Cual echan en falta???

50 Sombras Negras (Humor)

Mientras esperamos el estreno la próxima primavera de "50 Sombras más Oscuras" (segunda entrega de la trilogía "50 Sombras..."), tal vez pueda resultar entretenido disfrutar de la parodia protagonizada este año por Marlon Wayans, Kali Hawk y Jane Seymour titulada "50 Sombras de Black". Nosotros ya la hemos visto y, no les engañaremos: Es mala como ella sola. Mala con avaricia. Pero si se tiene un poco de vena friky, sobre todo de las parodias de películas taquilleras a las que ya nos tiene acostumbrado el Sr. Marlon Wyans... puede ser a ratos desternillante. Y la verdad, confesamos que, a ratos, esta impresentable versión del Sr. Grey se aproxima mucho más a la realidad del mundo que nos envuelve.

 [youtube https://www.youtube.com/watch?v=mrGD7MXBa6Q?rel=0]

Pero recuerden: es mala como para darle de comer aparte. No admitimos reclamaciones!!

Sentencias y BDSM (V)

La sentencia que vamos a conocer en este post es muy interesante porque demuestra el interés tomado por el Tribunal en cuanto al conocimiento del tipo de relaciones que se establecen en torno al BDSM, así como de la dinámica de las mismas y de nuestras prácticas. Es de destacar que utilicen el término “Bondage” (con buen acierto) en lugar del término “Sadomasoquismo”. Además, la sentencia se basa en lo que jurídicamente se denomina “Error invencible” y que debe de servir como aviso a quienes todavía se empecinan en minusvalorar la importancia del uso adecuado de la palabra de seguridad.

Como anteriormente, las partes en cursiva están extraidas literalmente de la sentencia judicial y los destacados son nuestros.

Sentencia 216/16 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 2 de mayo de 2016. Nº ROJ - ECLI:   SAP A 1566/2016 - ECLI:ES:APA:2016:1566.

Resumen:

Entre febrero y agosto de 2014, XXXX e YYYY mantuvieron una relación de pareja.

“Durante dicha relación se sumergieron en unas relaciones sexuales muy frecuentes, acompañadas de toma de sustancias y asumiendo ambos practicas de bondage orquestadas por el denunciado donde YYYY , se dejaba hacer.”

Tras regresar XXXX de un viaje, YYYY le descubre con otra chica y decide romper la relación. Unas semanas después, conoce a otra pareja que “la trata bien” y descubre otra forma de mantener relaciones sexuales.

El día 19 de octubre de ese mismo año, XXXX se cita en su domicilio con YYYY.

“Sobre las 18:00 h de ese día YYYY acudió al domicilio del procesado y reunidos subieron a la terraza del edificio donde se fumaron un porro, permaneciendo en la terraza hasta las 21.00 h aproximadamente. Tras consumir el cannabis comenzaron a tocarse. Dado que en las relaciones sexuales tipo bondage se busca el placer de mutuo acuerdo mediante practicas de dominación, sumisión, masoquismo etc., dentro del compromiso mutuo, ofreciendo cierta resistencia uno de los dos, o él o ella y dado que esta práctica habia sido habitual entre ellos, el acusado no percibió la desincronia al manifestarle ella su negativa, cogiendola de las muñecas, quitandole las mallas sin romperlas, agarrandola del cuello para que le hiciera una felación, sin conseguirlo y penetrandola vaginalmente en el suelo.

Dado que esto era lo habitual, el acusado penso que esta vez no era diferente. Hasta la fecha en sus relaciones sexuales se producian forcejeos, insultos, vejaciones, golpes, fuerza y cierta demostración de violencia aceptada por los dos.

Como consecuencia de la fuerza empleada por el acusado, YYYY sufrió lesiones consistentes en hematoma con escoriación en cara interna de codo izquierdo, que curaron sin defecto ni deformidad con la primera asistencia facultativa en 7 dias no impeditivos. También se le rompieron accidentalmente las gafas, al pisarlas sin querer el acusado, que han sido tasadas en 90 euros.

El acusado presenta unas erosiones lineales en región lateral izquierda del cuello y un hematoma en brazo izquierdo, antiguo. Desde que ocurrieron los hechos, preventa sintomatologica depresiva, reactiva a toda esta situación.

A nivel genital YYYY no presentó lesiones.”

Fundamentos Jurídicos:

 PRIMERO.- Como es sabido el art. 24 C.E supone que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal incumbe a la parte acusadora y no a la acusada y que esta tiene que demostrar cumplidamente para enervar tal derecho, no solo la existencia del hecho punible, sino también la participación en él del acusado.

(...)

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicita su absolución, pues tras resumir en que consistieron las relaciones sexuales, en esencia conforme se describe en los hechos provados, no observa nada diferente en esta ocasión. La denunciante no presenta lesiones considerables en relación al grado de fuerza empleado por el acusado, ambos tienen lesiones leves. Sostiene que el acusado fue consciente de haber mantenido una relación sexual "dura" como todas las practicadas entre él y la denunciante de mutuo acuerdo y no sabe el por qué en este caso de su detención ni cual fue el cambio entre los anteriores encuentros y el del día de autos.

Como informó el Ministerio Fiscal tras la practica de la prueba, hay consenso en cuanto al mantenimiento de la relación y el empleo de cierta violencia, pero dado que este era el denominador común en sus frecuentes relaciones la duda que hay que despejar es si hubo consentimiento como en casos anteriores y en caso contrario sí lo interpretó erroneamente el acusado. En todas las otras veces que mantuvieron relaciones sexuales salvo en la primera, practicaron bondage, cabe preguntarse si era consciente el acusado de que estaba doblegando la voluntad sexual de YYYY, esta ha manifestado que acudio voluntariamente al encuentro pese a la ruptura y no era la primera vez, desde su exploración al F. 2 "llegando a cortar en un par de ocasiones, la ultima en Agosto". Relata YYYY en dicha exploración y en el Juicio Oral un episodio por marzo o abril que no acabó en denuncia, en que la cogio del cuello, llegó a hacerle sangre y marcas en este y le dio finalmente un golpe con la correa en el muslo. Por ello el Ministerio Fiscal expreso en su informe la gran dificultad que implica valorar el ejercicio de la violencia en este caso.

El acusado declaró en el Juicio Oral que se citó con ella por Facebook el 19 de octubre de 2016, quedaron en la puerta y subieron a la terraza, se fumaron un porro y tuvieron relaciones sexuales, felación y penetración vaginal. El al principio le dió un beso en la boca y ella le correspondio, despues empezaron con el juego del mechero, que consistio segun YYYY en que él se escondió el mechero de ella en los genitales para que ella lo buscara. La penetración vaginal con eyaculación se produjo contra el suelo. El procesado reconoce que ella le decia que la dejara, pero alega que siempre era así cuando lo hacian. También afirmó que entre Agosto y Octubre no habían tenido ninguna otra relación. Ella dice que también participaba en otras ocasiones con manotazos, agarrones de pelo y precisó que la puerta de la terraza no tenia llave y cualquiera puede salir o entrar. Estuvieron juntos aproximadamente desde las 18.00 hasta las 21.00 h y que las gafas de YYYY las piso sin querer.

Por su parte, YYYY declaró en el plenario que la puerta de la terraza efectivamente estaba cerrada pero sin llave. Empezó el procesado a tontear con el mechero de ella, se lo guardo en los genitales para que ella lo buscara y ella le dijo que no lo queria, le toco "el trasero" y ella le dio en la cara, la actitud de él según YYYY era "de cachondeo", ella no quería, pero él la tiró al suelo, le bajo las mallas sin romperlas, la cogio de las manos y la penetró vaginalmente, primero intentó una felación que ella no quiso hacerle. Él se despidió hasta la próxima y ella se fue llorando. Manifesto a preguntas de las partes que casi todos los fines de semana durante la relación quedaban y mantenia relaciónes sexuales y salvo en la primera ocasión a él le gustaba con cierta violencia y ella lo hacia, se dejaba hacer, por él. En este caso manifesta que ella ya estaba saliendo con otra persona, no obstante acudió a la cita, subieron a las 18:30 h a la terraza y bajaron sobre las 21:00 h , que en otra ocasión le había golpeado con una correa, que en esta ocasión le dijo que no queria cuando le insistió. Posteriormente se lo contó a su primo, llegó a conocimiento de su madre y le aconsejó que habia que denunciar.

TERCERO.- Como establece el art. 5 del C.P no puede haber pena sin dolo o imprudencia, naturalmente en los delitos que admiten la comisión culposa, lo que no es el caso.

En este supuestos cobra virtualidad la tesis del error de tipo ( art. 14 del C.P ) los antecedentes expuestos y las circunstancias que concurren en el hecho pudieron al acusado -como el afirma- dar una apariencia equivocada, creyendo que estaba manteniendo relaciones sexuales, con una cierta violencia, pero con la aquiecescia de la victima, como en otras ocasiones habian manteniendo. Hay que tener en cuenta que los contactos mantenidos de forma continuada, salvo el primero de ellos, fueron con practica admitida de bondage. YYYY acude voluntariamente a la cita, efectivamente habia habido una ruptura sentimental, pero tampoco era la primera, habia habido otras y habian continuado la relación, la violencia no sobrepasa la de otras ocasiones, se relata por la propia mujer otro episodio con mas violencia, con la correa, sin consecuencias, no hay daños en la ropa, el daño de las gafas es intranscendente, parece que las pisa el acusado sin querer, no hay lesiones en zona genital, ni proxima. El acusado tambien tiene lesiones leves, unos arañazos en el cuello. Refiere YYYY y reconoce el acusado, que ella le dijo que la dejara y que no quería, pero que él interpretó que era fingido como otras veces. En este sentido la Sala cuenta con el informe pericial psicologico elaborado por las peritos y ratificado en el plenario designadas por el Colegio Oficial, F. 63 y ss.

De la entrevista con YYYY destacar que no ha precisado ayuda psicofarmacológica de clase alguna, que acudió tras los hechos a un Centro privado que le dio el alta con dos sesiones "por estar bien", en él se indica en las conclusiones que no se puede hablar de malos tratos en la dinámica observada y que las practicas de Bondage (atar, dominación, sumisión, masoquismo) son aceptadas por muchas parejas de mutuo acuerdo, incluso se organizan talleres para aprender.

Son practicas - añade el informe - en las que se busca obtener un alto placer sexual pero donde existen unas normas, un compromiso mutuo de respeto, un pacto entre dos.

Lo que no es óbice para que en este caso concreto ocurrieran con falta de acuerdo según alega la denunciante. Por eso se les preguntó en el juicio si tenian estipulada alguna clave o contraseña para que el otro supiera que no queria continuar y ninguno de los dos aclaró nada al respecto, ambos manifestaron que no. El problema es que, como establece el informe forense, F. 105, el acusado refiere que ambos comenzaron a tocarse que siempre mantiene con ella relaciones sexuales tipo bondage "ofreciendo resistencia siempre uno de los dos, ó él o ella" y continua " dado que esto era lo habitual el pensó que esta vez era igual, desde que ocurrieron los hechos presentan el acusado sintomatologia depresiva, reactiva a toda esta situación siendo el juicio clinico "depresión mayor con sintomas psicóticos". Lo vienen a afirmar los peritos psicologos designados por el Colegio Oficial, cuando aluden, en el apartado 3 F. 137, a la no percepción por parte del denunciado del cambio de interes sexual habido en la denunciante, que da lugar a una asincronia entre ambos". Al no ser conciente, está cometiendo un error que afecta al propio consentimiento de la relación de acuerdo con los propios dictamenes de las peritos y de lo manifestado por ambos, al no ser conciente de la prohibición del acto que esta realizando, como "de cachondeo" en palabras de la propia YYYY .

En definitiva la Sala alberga muy serias dudas de que realmente el acusado fuera consciente de la ilicitud de la conducta y de que obraba en realidad sin el consentimiento de su expareja, quedando a juicio de la Sala acreditado el error sobre tal elemento factico del tipo. Es claro que no cabe plantearse en este caso si el error era vencible o invencible y si el acusado podrá haberlo vencido o superado puesto que en cualquiera de ambos casos la conducta seria atipica y procederia igualmente su absolución, que se acoge, sin que sirva solo para atenuar su responsabilidad, pues la agresión sexual no contempla la modalidad culposa.

A luz de todo esto, y pese a que la fiscalía solicitaba una condena de 10 años de prisión y una indemnización de 3.000€ por daños morales, 210€ por lesiones y 90€ por daños, el Tribunal Absolvió completamente al acusado, pues entendió que, al no contar con Palabra de Seguridad y en esas circunstancias, no pudo ser consciente de estar cometiendo delito alguno.

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Sentencias y BDSM (IV)

Seguimos con la idea de recopilar la opinión judicial sobre nuestras prácticas y relaciones. La sentencia que hoy vamos a tratar, tan solo nos consta a partir de una noticia publicada por el Diario Información de Alicante el jueves 26 de enero de 2012 y titulada “No era maltrato, sino sado”. Nos ha sido imposible encontrar la propia sentencia judicial con los datos aportados en la noticia y agradeceríamos cualquier aportación en ese sentido.

Los hechos:

 El día 7 de septiembre de 2011, a las 19,20 horas la pareja se encontraba en el interior de su vehículo estacionado en una solitaria calle de la localidad de Ibi. Un traunseúnte llamó a la policía para alertarles de que en el interior del vehículo se estaba produciendo un posible episodio de malos tratos. Acudieron dos agentes, encontrando al hombre cogiendo del cuello con gestos bruscos a la mujer y dificultándole la respiración. El hombre fue detenido.

En enero de 2012, el acusado fue juzgado por un juzgado de lo penal de Alicante, solicitando el Fiscal la pena de 1 año de cárcel por maltratar a su pareja.

Durante el juicio, ambos declararon que solían mantener relaciones sexuales con prácticas más o menos violentas y que eso les excitaba. La supuesta víctima declaró que él sólo estaba practicando sexo de forma “un poco agresiva” por que eso les excitaba. El fiscal llegó a preguntar a la víctima si así se excitaban y ella le respondió con un “Sí” y una media sonrisa.

En su fallo, el juez entendía que las declaraciones de la víctima (y único testigo), desmontaban cualquier tipo de acto delictivo, declarando que todo formaba parte de sus juegos sexuales, que no había delito y procediendo a absolver al acusado.

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Fiesta BDSM & Kinky en Castellón - 15 octubre.

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Sentencias y BDSM (III)

Continuando con nuestra intención de hacernos una idea real del concepto que desde el ámbito judicial se tiene nuestras prácticas, conoceremos hoy la sentencia nº 239/2011, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, del 08/04/11.

Resumen:

XXXX e YYYY se casaron en 1990 y tuvieron un hijo al inicio de su relación.

“En el transcurso de su matrimonio sus relaciones se desarrollaron con normalidad, manteniendo relaciones sexuales con asiduidad, si bien, eran proclives a rodearlas de juegos eróticos de sumisión y mando de uno a otro de los cónyuges, que, a veces, practicaban en el salón de la casa, sito en la planta baja, para no molestar y no ser escuchados por los hijos y vecinos, que dormían en el piso superior.”

En el año 1997 tuvieron otra hija, por lo que comenzó a deteriorarse el matrimonio por que el marido no colaboraba con las tareas domésticas a pesar de lo cual, continuaron conviviendo con normalidad a pesar de las discrepancias y discusiones.

“Siguieron manteniendo relaciones sexuales con menor frecuencia, pero con los mismos métodos de tipo de dominio de uno sobre otro. Con el transcurso del tiempo, la mujer se mostró menos proclive a mantener relaciones sexuales, sintiéndose molesta, en algunas ocasiones, en que el hombre se mostraba excesivamente efusivo con roces y tocamientos que a la esposa no le resultaban placenteros.

En esa tesitura, el día 6 de diciembre de 2006, encontrándose en su vivienda, el marido requirió a la mujer para mantener relaciones sexuales a las que no era gustosa ella, no obstante, lo cual, terminaron por mantenerlas completas, sin que conste acreditado, indubitadamente, que tuviera que forzarla o valerse de algún medio intimidatorio para conseguirlo.”

La pareja continúo conviviendo normalmente, con manifestaciones cariñosas sin que se acreditase de forma indubitada la oposición o la actuación contra la voluntad de la mujer.

En octubre de 2007, tras una fuerte dicusión (por causas ajenas a nuestro interés) la esposa abandonó con los hijos el hogar familiar, regresando días después para vivir en él con los hijos y marchándose el marido. La pareja siguió en contacto, visitando regularmente a sus hijos en la misma vivienda.

“Tampoco ha quedado debidamente acreditado, sin género de duda, que en esas visitas sometiera a la mujer a palpaciones y abusos contra su voluntad.”

“Con el fin de regularizar su situación familiar, YYYY acudió a una comparecencia de medidas provisionales civiles, en mayo de 2008, en la que relató que su marido la había obligado a mantener relación sexual y la sometía a abusos no consentidos por ella, lo que dio lugar a que el Ministerio Fiscal solicitara el libramiento del oportuno testimonio para investigar tales hechos, que dio lugar a la incoación de este procedimiento.

Posteriormente, YYYY formuló demanda de divorcio contra su esposo.”

Argumentos del Tribunal:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no integran los delitos de agresión sexual, constitutivo de violación ( art. 179 y 178 C. Penal) y de agresión sexual continuada ( art. 178 y 74 C. penal) con que han sido calificados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, conclusión que se alcanza ante la insuficiencia de elementos probatorios acreditativos de los ataques sexuales que se enjuician.

Los altercados de índole familiar, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que suela haber testigos presénciales o referenciales del suceso. Por ello, adquiere especial trascendencia la declaración de la víctima, que ha de contemplarse con las debidas cautelas y precauciones, para evitar que su posible distorsionamiento de la realidad provoque una errónea apreciación judicial de lo realmente sucedido. De ahí las prevenciones adoptadas por la Jurisprudencia para dotar de credibilidad a ese testimonio, como prueba única e incriminatoria del hecho enjuiciado.

(...)

SEGUNDO.- Todas las situaciones de agresión sexual que describe la perjudicada se producen dentro de su domicilio, estando a solas con el acusado. Contamos, por tanto, con las declaraciones de ambos implicados, como únicas pruebas directas de los hechos enjuiciados, dado que en ningún momento ha trascendido al exterior esos abusos que se imputan al ex esposo, que pudiera respaldar, de algún modo, las imputaciones de aquella, pues, ni siquiera durante el transcurso de la vida en común comunicó a nadie la situación de agobio y los excesos sexuales del marido, que luego, transcurrido más de un año desde la ruptura de hecho, aflora circunstancialmente con ocasión de una comparecencia en un procedimiento civil.

Esa ausencia de corroboraciones incide de forma sustancial en el juicio crítico sobre el valor probatorio de su testimonio, en el que concurre, además, la ausencia de agresiones, maltratos, insultos y vejaciones, que pudieran avalar el atropello sexual a que la sometía su esposo.

Los implicados coinciden en algunas cuestiones de su vida matrimonial, que tienen una especial trascendencia para la formación del juicio de valor por los proveyentes. Se muestran acordes en que en el transcurso de su matrimonio, sus relaciones afectivas se desenvolvieron con normalidad hasta el nacimiento de la hija, en 1997, que motivó un progresivo deterioro de la armonía familiar hasta producirse la ruptura efectiva de la vida en común en 2006. También coinciden en que sus relaciones sexuales estaban presididas por juegos eróticos de carecer sado-masoquista. Discrepan, no obstante, en que mientras el marido considera que toda manifestación de naturaleza sexual era consentida por la mujer, esta, por el contrario, mantiene que en el incidente del 6 de diciembre de 2006 y en sucesivas ocasiones posteriores, el acusado satisfacía su deseo lujurioso contra su voluntad.

El testimonio de la víctima, crucial en este caso, no reúne las condiciones exigidas por la Jurisprudencia citada para alcanzar la cualidad de prueba de cargo incriminatoria, como prueba única en que fundamentar la condena que interesan las acusaciones por los delitos atentatorios contra su libertad sexual, porque no se aprecia en ellas la solidez, firmeza y persistencia suficiente para obtener ese rango. Incurre en variaciones sustanciales relativas al número de veces en que sufrió las pretendidas agresiones, pues en sus explicaciones a los peritos psicólogos ha relatado dos episodios de violación, de los que solo ofrece ciertos detalles sobre el sucedido en 6 de diciembre 2006, aunque no precisa con la debida concreción, en qué consistió su negativa a mantener relación sexual, ni la fuerza que tuvo que emplear el acusado para vencer su oposición, pues se limita a decir que la cogió de las muñecas y le abrió los muslos, sin causarle daño alguno, aunque en el juicio ha tratado de reforzar su tesis aduciendo que al día siguiente tenía un hematoma en un muslo, dolencia inespecífica, que bien puede causarse en un acceso carnal consentido.

La forma en que se descubre el evento tampoco contribuye a reforzar su testimonio. Primero, por el prolongado período de tiempo transcurrido entre la realización de los actos y su comunicación a terceros. Segundo, porque el procedimiento no se inició a su instancia, sino de oficio por el Ministerio Fiscal, manifestando, inicialmente, la perjudicada, su oposición a su seguimiento, negándose a denunciar y a solicitar protección, accediendo a instarla por indicaciones de su Letrada, cuando había iniciado un procedimiento civil matrimonial, con un manifiesto trasfondo económico no desdeñable como interés subyacente. Genera cierta incredulidad que solo se decidiera a denunciar esos hechos de acoso lujurioso, pasado tanto tiempo y con ocasión del inicio de los trámites de divorcio de su pareja, en el que figura un componente económico acusado, que abunda en la ausencia de presupuestos de credibilidad comentados Tampoco se aportan corroboraciones externas que sustenten sus aseveraciones. Mantuvo silencio de la continuada e insufrible situación de agobio y agresión sexual permanente que imputa a su ex marido. Su comportamiento no concuerda con la situación que describe, pues mantuvo la convivencia con su marido en aparente normalidad, compartiendo casa y habitación en que pernoctar, como han declarado tanto sus familiares, como los de aquel, amén de otros vecinos del lugar, que no apreciaron ninguna anormalidad que superara las corrientes disputas de cualquier matrimonio. Durante los últimos tiempos de su matrimonio, continuó prestando su trabajo con habitualidad, sin que nadie de su entorno se apercibiera de su desasosiego y pesar, ni hizo partícipe de su estado a sus compañeros de trabajo, a pesar de que trabajaba en una unidad de acogida y apoyo a mujeres maltratadas.

Hay un dato curioso de especial relevancia para hacerse una idea aproximada a lo realmente acontecido en la vida matrimonial de la pareja. Nos referimos a las relaciones sexuales que frecuentaba la pareja, de carácter sado-masoquista, que entraña unos comportamientos de dominio de uno con sumisión del otro, en los que se producen situaciones ficticias de resistencia y desagrado que termina con una apariencia de superación de la misma por la posición de dominio de uno de los miembros de la pareja. Y  la supuesta negativa de la mujer a mantener la fornicación que le proponía el esposo en el episodio del 6 de diciembre de 2006, podría enmarcarse en fantasía con que adornaban sus contactos, que podían comenzar por la inicial negativa de la mujer, superada por el dominio que tenía que demostrar su oponente, siendo perfectamente admisible que la sujeción por las muñecas y la apertura de los muslos para consumar el acceso carnal formara parte de las ficciones que representaban, a pesar de que la esposa, en esa ocasión, las calificara de medio de forzamiento de su voluntad opuesta. Pero es que la denunciante no ha concretado en qué consistió su oposición, pues lo único que acertó a decir es que le empujó para quitárselo de encima cuando su marido se había relajado y supuso había eyaculado.

Por otro lado, no consta que el acusado tuviera que servirse de alguna fuerza o intimidación para superar la resistencia de la mujer, o, al menos, las explicaciones de la agraviada no ha profundizado en esa cuestión y ha provocado una incertidumbre acerca de esa circunstancia determinante de la comisión de la violación que denuncia. No basta para la comisión de este delito aludir a que se hizo contra su voluntad, cuando se trata de un matrimonio que convive con normalidad y mantiene contactos sexuales y juegos eróticos habituales, que permite suponer que ese día en particular se produjo un acceso carnal más, aunque la mujer se mostrara más desganada o menos predispuesta a someterse al deseo del varón.

Los hipotéticos abusos cometidos por el marido mientras se mantuvo la convivencia hay que enmarcarlos en expresiones normales de afectividad del marido hacia la mujer, sin que conste que el posible desagrado que pudiera producirle a la destinataria supusiera una negativa radical exteriorizada de forma que resultara entendible para el marido, cuando mantenían la convivencia en la misma casa y compartían el mismo lecho.

Las declaraciones de los testigos, familiares de uno y otro bando, no aportan datos relevantes, pues nunca han presenciado actuaciones agresivas del acusado con la denunciante y han considerado normales su trato durante su matrimonio, conociendo los hechos, por referencia de esta, con posterioridad al afloramiento judicial. Únicamente, ZZZZ , hermano de la perjudicada, mantuvo una conversación con el acusado, con posterioridad a la ruptura matrimonial, cuando acudió a calmarlo del estado de gran alteración en que se encontraba, en la que el procesado le dijo que era el culpable de la separación, porque había maltratado dos veces a su hermana. Ese sinceramiento, que niega el acusado, por cierto, no puede ser corroborador de la versión de la denunciante, porque esta niega que la haya agredido y el término maltrato tiene un significado muy amplio, onmicomprensivo, que no integra solo referencia a violación o ataque de carácter sexual, tipos de los que se acusa en esta causa.

Por último, los informes psicológicos aprecian un trastorno emocional postraumático, de etiología inespecífica, que ligan a la situación de maltrato a que ha estado sometida, pareciéndoles creíble el relato de la paciente. Sin embargo, los dictámenes no son categóricos, porque admiten otras posibles causa productoras de la dolencia, entre las que no podría descartarse las derivadas de la pérdida del afecto y de las consecuencias de la ruptura. Y ello sin olvidar que la valoración definitiva sobre la credibilidad de los testigos corresponde al Tribunal en exclusiva. "Un órgano juzgador no puede dejar exclusivamente en manos de los peritos psicólogos la credibilidad de un menor víctima de un delito sexual. Se trata de diagnósticos que carecen de una certeza absoluta. Reflejan las evaluaciones de los técnicos, pero no son absolutamente determinantes.

No es desdeñable la existencia de pericias en casos como el presente, pero no se puede olvidar que la pericia, en su verdadero sentido, tal como la regula en el momento presente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 456), se debe acordar cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. No se discute los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos, sin delegar esta misión en manos de terceros".( s.T.S. 10 noviembre 2005).

 Ante las dudas que suscita las pruebas en que las acusaciones pretenden fundar la culpabilidad del suceso que pregonan, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede absolver al procesado de los delitos de que ha sido acusado.

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Sentencias y BDSM (II)

Continuamos analizando los argumentos jurídicos en relación al sadomasoquismo consensuado o BDSM a través de distintas sentencias judiciales. Cabe destacar que las sentencias que compartimos no necesariamente significan el establecimiento de Jurisprudencia al respecto. Nuestra intención es simplemente observar la tendencia general de la justicia en relación a nuestras prácticas.

Hoy vamos a comentar una sentencia (quizá la más conocida entre nosotros por su antigüedad y difusión) directamente relacionada con las prácticas BDSM y la responsabilidad de las lesiones que de ellas se puedan derivar. Se sentencia un delito de agresión sexual con lesiones y en la misma podemos ver cómo se conjugan jurídicamente el consentimiento con las lesiones ocasionadas.

Los hechos juzgados acaecieron en Julio de 1997 y fueron juzgados y sentenciados en Junio del 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. La sentencia fue recurrida a la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo en 2002.

 Breve resumen:

El encausado y la ofendida mantuvieron una relación en el año 1994, la cual se rompió y tiempo después, ella inició una nueva relación con otra persona. En julio de 1997, ella se desplazó hasta la localidad y domicilio del encausado, saliendo de copas con unos amigos. En un momento dado, él decidió retirarse a su domicilio, continuando ella la noche con los amigos. Al día siguiente ella regresó al domicilio del encausado donde la ofendida y el encausado mantuvieron relaciones sexuales de común acuerdo, incluyendo “prácticas sadomasoquistas, utilizando métodos y objetos no concretados, pero suficientes para, fruto de las mismas, causar lesiones a YYYY , como así resultó.”

“Finalizadas las relaciones sexuales y prácticas sadomasoquistas, siguieron ambos en el domicilio de XXXX , y el día 20 de julio de 1997, YYYY salió durante un espacio de tiempo no precisado a pasear un perro de XXXX , volviendo posteriormente al domicilio, y ya sobre las 18,30 horas o 19 horas, se fue del domicilio referido YYYY , siendo trasladada por un taxista al Hospital Clínico.”

(...)

“De dichas lesiones tardó en curar 311 días, que precisó atención médica, y de los que 30 días estuvo incapacitada laboralmente, teniendo como secuela un estrés postraumático que precisó tratamiento psicológico y psicoterapeútico, persistente en el reconocimiento médico forense, y que presumiblemente desaparecerán con el tiempo.”

Tras ser atendida en el Hospital, fue remitida al juzgado de guardia, con el correspondiente parte médico de presunta violación, comisionándose la policía judicial para la investigación. A consecuencia de esta, se detuvo al encausado, decretándose prisión. Posteriormente “(...)fruto del registro del domicilio de XXXX , se ocuparon una fusta, una bufanda de lana, un cinturón de bata, y dos barras de fibra de vidrio con terminación metálica una de ellas recubierta con cordón negro en uno de los extremos, sin que se haya acreditado fueren utilizados dichos instrumentos en las prácticas sadomasoquistas.”

En primera instancia, el encausado fue absuelto del delito de agresión sexual y condenado como autor de delito de lesiones a dos años de prisión y a una indemización de 1.866.000 pesetas de indemnización. La sentencia fue recurrida al TS, argumentando que el la inexistencia de “dolo eventual” [1], es decir: no había intención de causar lesiones, ni era previsible que se causaran.

Argumentos del Tribunal Supremo:

(...)“El recurrente reprocha la calificación del dolo como eventual, pero sin ofrecer más alternativa que su inexistencia, e incide sobre que las lesiones son leves. Sobre esto último, a la vista de lo declarado por el "factum" de la resolución judicial recurrida, no puede sostenerse mínimamente. Con relación al dolo, el recurrente da por sentado que dichas lesiones se causaron intencionadamente por el acusado, pero validadas por el consentimiento de la víctima, que aprobaba las relaciones sexuales sadomasoquistas, de manera que, en dicha tesis, no tendría intención de lesionar, sino de satisfacer los deseos de su pareja, causándole males de los que podía obtenerse en cierto modo una especie de culminación libidinosa.”

“Retomando, pues, el contenido del recurso casacional, la consideración del dolo como eventual no puede mantenerse en esta instancia, sin que este razonamiento suponga merma alguna de las posibilidades defensivas de las partes, ni reforma peyorativa de clase alguna. En efecto, el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.”

“El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor».”

“En el caso, sin embargo, no puede mantenerse tal posibilidad representativa, ya que las lesiones se causaron por el agente de forma "querida" e "intencionalmente perseguida", sin que pudiera representarse de modo alguno que no se iban a producir, dados los métodos empleados, y la intensidad con que se utilizaban, vertiéndose la hipotética idea representativa exclusivamente en el consentimiento de la víctima, no en los actos ejecutivos, que, desde luego, fueron intencionalmente queridos por el autor. De manera que el dolo no es eventual, sino directo; dicho lo cual, naturalmente en esta infracción punitiva, ninguna trascendencia penológica puede operar, siendo una cuestión dogmática.”

“En cambio, tiene importancia el consentimiento prestado por la víctima. En efecto, el relato factual explica que "puestos de común acuerdo XXXX y YYYY , el primero realizó prácticas sadomasoquistas, utilizando métodos y objetos no concretados, pero suficientes para, fruto de las mismos, causar lesiones a YYYY , como así resultó".

“La agredida era mayor de edad, sin que conste afectación alguna de su capacidad jurídica, y consintió tales prácticas de forma voluntaria y libre, accediendo a dichas prácticas sexuales sadomasoquistas, que conforman la utilización de métodos violentos o muy intensos que han producido las lesiones que anteriormente hemos dejado transcritas. No existe, pues, elemento alguno para dejar de aplicar el contenido del art. 155 del Código penal , que introduce en nuestra legislación punitiva el consentimiento en las lesiones”

“En el caso sometido a nuestra consideración casacional, el consentimiento prestado por persona mayor de edad y que se proyecta en el curso de unas relaciones sexuales con prácticas sadomasoquistas, cumple todos esos requisitos, aunque lo reprochable de tales lesiones con afectación física en la ofendida pueda tener incidencia en la dosificación penológica, que permite ajustar el propio art. 155 del Código penal .”

“Dicho consentimiento tiene, pues, relevancia en la esfera del injusto penal, concediéndole la ley una rebaja penológica, sin perjuicio de su aplicación siempre cautelosa por el intérprete penal, máxime en supuestos como el enjuiciado, enmarcado en relaciones sexuales con indudables componentes sádicos, aún contando con tal consentimiento (sin embargo, no viciado, según resulta del relato histórico sometido a nuestra consideración casacional).”

“Con relación al segundo apartado del motivo, y que pretende la indebida aplicación del art. 148.1º del Código penal , por no tratarse -los empleados- de medios o métodos concretamente peligrosos para la vida o salud, física o mental, del lesionado, el reproche casacional debe desestimarse.”

“En efecto, si bien con deficiente exposición pormenorizada, existe en el relato factual elementos de donde deducir la existencia de tales métodos peligrosos; en el "factum" se explica que se emplearon objetos suficientes para la causación de las múltiples lesiones producidas en la ofendida, pero fundamentalmente se expresa que fueron fruto de "prácticas sadomasoquistas". (...) Pero tales prácticas suponen una incidencia violenta e intensa sobre el cuerpo de otra persona en el curso de relaciones sexuales que se convierten de esa forma en fuente de (aparente o real) satisfacción, generalmente solicitada o consentida, con componentes sádicos, y que al producir lesiones resultan reprochables para el derecho penal, a pesar del consentimiento (en los términos anteriormente expuestos).”

“Tales métodos (quemaduras, latigazos, esposamientos, sujeciones manuales intensas, agresiones, etc.) integran sin esfuerzo alguno el subtipo agravado que se describe en el número primero del art. 148 del Código penal , que se correlaciona con formas o métodos concretamente peligrosos para la salud, física o psíquica, del lesionado. En el caso, las lesiones tardaron en curar 311 días, con 30 días de incapacidad laboral, y produjeron como secuela "estrés postraumático que precisó tratamiento psicológico y psicoterapéutico", conformando tal riesgo tanto para su salud física como psíquica, por lo que el motivo, en este apartado, se desestima.”

“El segundo motivo de contenido casacional, formalizado por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende infringido el art. 116 del Código penal , en cuanto el Tribunal de instancia fijó la indemnización en 1.866.000 pesetas, en función de los días de incapacidad de la lesionada, a razón de 6.000 pesetas por día.”

“El motivo tiene que ser desestimado. En efecto, el recurrente no reprocha la cuantificación diaria, ni la existencia de un informe pericial que determina tales lesiones, sino que lo conecta con una inexistente agresión sexual, de la que fue declarado absuelto el recurrente. Sin embargo, no respeta el hecho probado, como está obligado, dada la vía elegida, pues en éste, se dispone que "de dichas lesiones", esto es, las causadas en las prácticas sadomasoquistas, tardó en curar "331 días", con las secuelas pertinentes, también explicadas en el "factum", excluyendo la sentencia, por la naturaleza de la acción, la indemnización por daños morales, razón por la cual el motivo tiene que ser desestimado.”

En virtud de todo esto, el Tribunal Superior mantuvo la sentencia de culpabilidad del encausado en el delito de lesiones, manteniendo la cuantía de la indemnización y, entendiendo la existencia de un consentimiento, redujo la pena de prisión de dos años a un año y seis meses.

Sentencia nº 1049/2002 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 5 de Junio de 2002

[1] El dolo se clasifica en “directo” o “eventual”. Hace referencia a la intencionalidad. En el “dolo directo” se obra con la intención delictiva (en este caso, la intención de causar las lesiones). En el “dolo eventual” no se obra con intención delictiva, aunque se presuma la posibilidad de un resultado dañoso no descartable. Es decir, no hay intención de dañar (en este caso, causar lesiones), pero se sabe que es probable que se dañe.

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